Os contribuintes saíram totalmente derrotados no desfecho da disputa sobre a cobrança da Cofins das sociedades de profissionais liberais, finalizada ontem no Supremo Tribunal Federal (STF). Além de perder no mérito por um placar de oito votos a dois, os advogados não conseguiram garantir a chamada "modulação" dos efeitos da decisão, segundo a qual a cobrança do tributo passaria a ocorrer apenas a partir da decisão do Supremo. A não-retroatividade da decisão protegeria todos aqueles - entre escritórios de advocacia e de contabilidade e consultórios médicos e odontológicos, entre outros - que haviam deixado de recolher o tributo anteriormente. O Supremo ainda aplicou a lei da repercussão geral ao caso, o que induz os tribunais locais a julgarem as ações sobre o tema imediatamente, levando em conta a nova posição da corte.

O resultado de ontem dá fim a uma das maiores disputas da Fazenda Nacional em andamento no Poder Judiciário, envolvendo 23 mil processos e um passivo de R$ 4,6 bilhões, segundo estimativa do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). O caso começou em 1996, mas desde o início de 2003 a tese foi considerada vitoriosa por advogados e alimentou uma corrida ao Judiciário. O revés no Supremo atingirá sociedades de profissionais liberais que deixaram de recolher a Cofins com base em decisões judiciais. Sem as decisões, elas ficarão vulneráveis a autuações da Receita Federal pelos anos de tributo não-recolhidos e podem ser alvo de execuções fiscais.

O caso voltou ao pleno do Supremo ontem em um voto-vista do ministro Marco Aurélio, que havia suspendido o julgamento em março de 2007 com o placar já definido: na ocasião, contavam-se oito votos em favor do fisco e um pelos contribuintes. Marco Aurélio votou pelos contribuintes e colocou em pauta a questão da modulação. Segundo a posição dos advogados, havia jurisprudência consolidada sobre a disputa em favor dos contribuintes, e a alteração de posição no Supremo levaria grandes prejuízos aos contribuintes.

O ministro Gilmar Mendes deu início ao julgamento da modulação afastando sua aplicação. Para ele, a matéria já tinha jurisprudência na casa desde 1993, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 1. A crítica mais enfática à modulação no caso foi feita pelo ministro Cezar Peluso: "Não podemos baratear o instrumento ou o transformamos em regra; logo teremos que modular sempre que houver reversão de entendimento dos tribunais inferiores", afirmou. E ainda viu uma função didática na posição: "Do contrário seria uma moratória fiscal. Com nossa decisão sinalizamos ao contribuinte que não bastam algumas decisões para deixar de pagar seus impostos, e que devem levar a sério suas obrigações tributárias."

O placar chegou a contabilizar sete votos contra a modulação, até que o ministro Celso de Mello defendeu o instrumento, lembrando que durante anos o Supremo não admitia recursos sobre o tema, considerado infraconstitucional. Ricardo Lewandowski e Carlos Britto voltaram atrás e levaram a um empate de cinco votos a cinco - havia dez ministros presentes, com a ausência de Ellen Gracie. O presidente Gilmar Mendes entendeu que a modulação só poderia ser aprovada por uma maioria de oito votos e garantiu a vitória ao fisco.

Decisão sobre 'modulação' é controversa

O julgamento sobre a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na tarde de ontem deixou advogados insatisfeitos com a contagem dos votos. Terminado em um empate de cinco votos a cinco, o caso foi resolvido por um critério apresentado imediatamente pelo ministro Gilmar Mendes: seria aplicada a Lei nº 9.868, de 1999 - a lei da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) -, pela qual a modulação exige um placar mínimo de oito votos. Mas para os críticos, o julgamento não tratava de uma Adin, mas de um recurso extraordinário, e nada justificaria o uso do mesmo critério de votos.

Responsável pelo processo da seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ) contra a Cofins, em tramitação no Supremo, o advogado Luís Gustavo Bichara afirma que deverá embargar a decisão da corte no seu caso para exigir que se justifique o critério dos oito votos usado por Gilmar Mendes - que havia se manifestado também contra a modulação. Segundo Bichara, a Lei nº 9.868 trata da modulação no julgamento de Adins, mas o Supremo julgou um recurso extraordinário. Nesse caso, o tribunal não está aplicando a lei, mas utilizando o princípio da segurança jurídica expresso na lei.

A aplicação da modulação a uma decisão dada em um recurso extraordinário foi discutida pela primeira vez no Supremo em junho de 2007, no caso da alíquota zero de IPI. Na ocasião, os ministros entenderam que o princípio existente para as Adins poderia ser utilizado para os recursos extraordinários, mas o placar ficou em nove votos a um contra a modulação. Assim, não houve discussão se o caso era de aplicar o princípio expresso na Lei nº 9.868 sobre o número de votos necessário.

Fernando Teixeira, de Brasília